Kommentar einer Mutter aus Deutschland über den Schweizer "Normalfall":
Für deine private Situation finde ich es immer wieder schade, dass Kinderbesuche so formell nach Gesetz geregelt werden und meiner Meinung nach nicht zu Gunsten der Kinder. Sie brauchen doch wohl gleichviel Mutter und Vater. Wenn schon ein Gesetz, ohne das es sicher auch oft nicht gehen würde, dann doch für beide Eltern gleich... Wer sagt ausserdem, dass der Vater weniger an dem Kind hängt als die Mutter? In Deutschland sind wir da, glaube ich, schon etwas weiter. Trotz allem viel Kraft und Geduld!
     

1.4 Rechtsvergleichung und Verhältnis zum internationalen Recht  

1.4.1 Rechtsvergleichung

 Die allgemeine Entwicklung in Europa geht in Richtung einer Verbesserung der rechtlichen Situation des Vaters, und zwar auch dann, wenn dieser nicht mit der Mutter verheiratet ist. Im Allgemeinen bevorzugen die europäischen Gesetzgeber die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge sowohl für die geschiedenen als auch für die nicht miteinander verheirateten Eltern. Die Modalitäten der gemeinsamen Ausübung des Sorgerechts sind jedoch je nach Land sehr unterschiedlich ausgestaltet. 10

Deutschland

Die Eltern üben nach der Scheidung die elterliche Sorge weiterhin gemeinsam aus. Auch das Obhutsrecht steht den Eltern gemeinsam zu. Das Gericht kann die Beendigung der gemeinsamen elterlichen Sorge in zwei Fällen verfügen: auf gemeinsamen Antrag der Eltern hin (wobei ein Kind, das älter als 14 Jahre ist, dies durch seinen Widerspruch verhindern kann), oder wenn das Kindesinteresse dies verlangt. Um andauernde Konflikte zwischen den Eltern über die Ausübung der elterlichen Sorge zu vermeiden, sieht das Gesetz eine Aufteilung der Kompetenzen vor. Danach müssen Eltern Entscheide von erheblicher Bedeutung für das Kind gemeinsam fällen. Dagegen trifft derjenige Elternteil, der die Obhut über das Kind hat, die Entscheidungen des täglichen Lebens allein.

Sind die Eltern nicht miteinander verheiratet, steht ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zu, nachdem sie vor oder nach der Geburt vor einem Notar oder beim Jugendamt eine entsprechende Erklärung abgegeben haben. Die gemeinsame elterliche Sorge hängt nicht vom Zusammenleben der Eltern ab. Die Behörde, welche die Erklärung entgegennimmt, ist nicht berechtigt, die Opportunität dieser Lösung zu überprüfen. Sie muss die Erklärung entgegennehmen. Sie prüft auch nicht, ob die gemeinsame elterliche Sorge im Interesse des Kindes liegt. Wenn die Eltern keine gemeinsame Erklärung abgegeben haben, obliegt die elterliche Sorge ausschliesslich der Mutter. Der Vater hat das Recht auf persönlichen Verkehr mit dem Kind.

Österreich

Auch nach der Scheidung behalten die Eltern die gemeinsame elterliche Sorge. Sie müssen sich darüber einigen, bei welchem Elternteil das Kind leben wird. Dieser Elternteil hat das Obhutsrecht. Die Konvention muss vom Gericht genehmigt werden. Wenn die Eltern keine Vereinbarung treffen oder wenn diese nicht im Einklang mit dem Kindeswohl steht, obliegt es dem Gericht, das Obhutsrecht einem der Eltern zuzuteilen. Wenn die Eltern das Obhutsrecht gemeinsam ausüben und ein Elternteil die Beendigung dieser gemeinsamen Ausübung wünscht, überträgt das Gericht das Sorgerecht unter Wahrung des Kindeswohls an einen Elternteil.

Wenn die Eltern nicht miteinander verheiratet sind, steht die elterliche Sorge der Mutter zu. Die Eltern können jedoch die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge beantragen, vorausgesetzt sie wohnen zusammen. Ist dies nicht der Fall, können die Eltern in einer Vereinbarung die Ausübung der elterlichen Sorge im Allgemeinen regeln oder das Obhuts- bzw. Besuchsrecht.

Belgien

Im Falle einer Scheidung kommt die elterliche Sorge dem Vater und der Mutter gemeinsam zu, unabhängig davon, ob die Eltern zusammenleben oder nicht. Vorausgesetzt ist indessen, dass kein anderslautendes Gerichtsurteil vorliegt. Die Eltern müssen sich über die Obhut sowie über die wichtigen Entscheide für das Kind verständigen. Fehlt eine Vereinbarung oder widerspricht sie den Interessen des Kindes, kann das Gericht die elterliche Sorge ausschliesslich dem Vater oder der Mutter zuteilen. Der Elternteil ohne Sorgerecht hat Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Kind.

Sind die Eltern nicht miteinander verheiratet und ist das Kindesverhältnis zu beiden Eltern hergestellt, üben sie gemeinsam die elterliche Sorge aus, und zwar 11

unabhängig davon, ob sie zusammenleben oder nicht. Wie bei der Scheidung kann das Gericht die elterliche Sorge einem Elternteil allein zuweisen.

Frankreich

Im Prinzip üben Vater und Mutter auch nach der Scheidung die elterliche Sorge weiterhin gemeinsam aus. Das Gericht kann jedoch die elterliche Sorge nur einem Elternteil zuweisen, wenn das Interesse des Kindes dies verlangt. Der Elternteil, der die elterliche Sorge verliert, hat ein Besuchsrecht und das Recht, über wichtige Entscheidungen, die das Leben des Kindes betreffen, informiert zu werden.

Auch für Eltern, die nicht miteinander verheiratet sind, gilt der Grundsatz der gemeinsamen elterlichen Sorge, und zwar unabhängig davon, ob sie zusammenleben oder nicht. Eine Ausnahme wird gemacht, wenn die Abstammung des Kindes von einem Elternteil bereits erstellt ist und der andere Elternteil das Kind im ersten Jahr nach der Geburt nicht freiwillig anerkennt, oder wenn die Abstammung zwar gerichtlich festgestellt ist, das über die Abstammung urteilende Gericht dem betreffenden Elternteil aber die elterliche Sorge nicht zuteilt. In diesen Fällen ist nur der bereits feststehende Elternteil Inhaber der elterlichen Sorge. Die Mutter und der Vater können allerdings durch gemeinsame Erklärung vor dem Tribunal de Grande Instance vereinbaren, die elterliche Sorge gemeinsam auszuüben. Die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge kann ausserdem auch in einem Urteil des Familiengerichts angeordnet werden.

Italien

Im Falle einer Scheidung bleiben beide Eltern Inhaber der elterlichen Sorge. Allerdings steht die Ausübung des Sorgerechts ausschliesslich dem obhutsberechtigten Elternteil zu. Entscheidungen, die für das Kind von grosser Bedeutung sind, müssen jedoch von beiden Eltern gemeinsam getroffen werden. Der Elternteil, dem keine Obhutsberechtigung zukommt, hat das Recht und die Pflicht, auf die Erziehung des Kindes zu achten. Er kann das Gericht anrufen, wenn er der Auffassung ist, dass Entscheidungen gegen die Interessen des Kindes getroffen werden.

Sind die Eltern nicht miteinander verheiratet und ist das Kind von beiden Elternteilen anerkannt worden, steht ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zu, wenn sie zusammenleben. Wenn dies nicht der Fall ist, obliegt die elterliche Sorge demjenigen Elternteil, mit dem das Kind lebt, oder, wenn das Kind mit keinem der Eltern zusammenlebt, dem Elternteil, welcher das Kind als erstes anerkannt hat.

England und Wales

Eltern, die sich scheiden lassen, üben die elterliche Sorge weiterhin gemeinsam aus. Sie regeln selbständig die Obhut über das Kind und die Beziehungen desselben mit jedem von ihnen. Der Elternteil, bei dem das Kind wohnt, trifft die laufenden Entscheidungen des täglichen Lebens, während die Eltern über die wichtigeren Fragen weiterhin gemeinsam befinden. Das Gericht entscheidet über das Sorgerecht im Allgemeinen oder über besondere Fragen bei der Erziehung des Kindes nur dann, wenn die Eltern nicht zu einer Einigung gelangen oder wenn durch die Lösung, die sie getroffen haben, das Wohl des Kindes gefährdet wird.

Wenn die Eltern nicht miteinander verheiratet sind, kann der Vater die gemeinsame elterliche Sorge unabhängig von einem Zusammenleben mit der Mutter erhalten, 12

sofern die Eltern eine diesbezügliche Einigung treffen; diese muss in Anwesenheit eines Vermittlungsrichters oder Gerichtsschreibers unterzeichnet und beglaubigt werden. Anschliessend wird die Vereinbarung beim Kanzleivorsteher des High Court in London deponiert und kann auch der Öffentlichkeit bekannt gemacht werden. Der Vater kann ausserdem beantragen, dass ihm die elterliche Sorge durch gerichtliche Verfügung zugeteilt wird. Das Gericht entspricht dem Begehren, sofern nicht mit guten Gründen befürchtet werden muss, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kind schaden könnte.

Dänemark

Bei einer Scheidung können die Eltern vereinbaren, die elterliche Sorge weiterhin gemeinsam auszuüben. Eine solche Vereinbarung kann mit Hilfe des von der zuständigen Behörde vorbereiteten Formulars erstellt werden; eine Registrierung bei der Behörde ist dagegen für die Verbindlichkeit nicht notwendig. Wenn sich die tatsächlichen Umstände in der Folge erheblich ändern, hat die Behörde jedoch die Befugnis, die Vereinbarung anzupassen.

Ein neues Gesetz, welches am 1. Oktober 2007 in Kraft getreten ist, unterstreicht die Bedeutung der Kooperation zwischen den Eltern im Interesse und zum Wohle des Kindes. Die gemeinsame elterliche Sorge setzt voraus, dass sich die Eltern über alle wichtigen Fragen, welche das Kind betreffen, einschliesslich der Wahl des Wohnortes, einig sind. Wenn sie sich über eine andere Frage nicht verständigen können, veranlasst die zuständige Behörde ein Gespräch mit den Eltern und trifft in letzter Instanz selbst eine Entscheidung.

Sind die Eltern nicht miteinander verheiratet, steht der Mutter in den folgenden Fällen die elterliche Sorge allein zu: wenn dies so zwischen den Eltern vereinbart wurde; wenn die zuständige Behörde oder das Gericht dies beschlossen hat; wenn der Vater das Kind nicht anerkannt hat; wenn der Vater seit zehn Monaten nicht mit dem Kind und der Mutter zusammenwohnt. In allen anderen Fällen kommt die elterliche Sorge grundsätzlich beiden Eltern gemeinsam zu.

Der Umzug eines Elternteils mit oder ohne elterlicher Sorge ins Ausland oder innerhalb des Landes muss dem anderen Elternteil sechs Wochen im Voraus zur Kenntnis gebracht werden, damit die Frage der elterlichen Sorge erneut überprüft und eine Entscheidung getroffen werden kann, was die beste Lösung für das Kind ist.

Auch wenn das Kind nur mit einem Elternteil zusammenwohnt, hat es stets Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem anderen Elternteil. Der Elternteil, der nicht Inhaber der elterlichen Sorge ist, hat ausserdem Anspruch auf Information und f Teilnahme am gesellschaftlichen Leben des Kindes.

1.4.2 Verhältnis zum internationalen Recht  

1.4.2.1 Europarat  

Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten

Die Möglichkeit der gemeinsamen elterlichen Sorge setzt sich in Gesetzgebung und Rechtsprechung der Vertragsstaaten der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) zunehmend durch. Trotzdem kann 13

14 Vgl. Entscheid der ehemaligen Kommission vom 15. März 1984 im Fall B., R und J gegen Deutschland, D.R. 36, S. 138 ff., und Christoph Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Auflage, München Basel Wien 2008, S. 213. Teilweise anderer Meinung: Felix Schöbi, Stiefkindadoption und Konkubinat, recht 2008, S. 99 ff. (S. 105 f.).

15 Recommandation (84) 4.

aus Artikel 8 EMRK, der das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gewährleistet, vorerst keine diesbezügliche Verpflichtung der Vertragsstaaten abgeleitet werden14.

Der VE-ZGB baut auf dem Grundsatz des gemeinsamen Sorgerechts als Regelfall auf. Zu prüfen bleibt, ob das Recht des Kindes auf Achtung seines Privat- und Familienlebens dadurch verletzt werden kann, dass die elterliche Sorge ausnahmsweise einem Elternteil allein zugewiesen wird. Mit Blick auf die vielfältigen Garantien, die die Vorlage diesbezüglich vorsieht, ist die Frage zu verneinen.

Es ist deshalb davon auszugehen, dass der VE-ZGB im Einklang mit dem internationalen Menschenrechtsschutz steht.

Weitere Instrumente

Das Ministerkomitee des Europarats hat am 28. Februar 1984 eine Empfehlung in Bezug auf die elterliche Verantwortung angenommen15. Diese enthält die folgenden Grundsätze: Bei einer Scheidung wird die Verantwortung für das Kind auf die beiden Ehegatten aufgeteilt oder, sofern sie dies wünschen, von beiden gemeinsam wahrgenommen. Kommt ein Kind ausserhalb einer Ehe zur Welt und ist das Kindesverhältnis nur zu einem Elternteil begründet, steht diesem die elterliche Verantwortung zu. Ist das Kindesverhältnis zu beiden Elternteilen begründet, haben die Mitgliedstaaten die Wahl, 1) dass die elterliche Verantwortung allein der Mutter zusteht, 2) dass die elterliche Verantwortung allein dem Vater zusteht, wenn eine Behörde so entschieden hat oder sich die Eltern auf diese Lösung verständigen, 3) dass die Verantwortung für das Kind von der zuständigen Behörde auf beide Elternteile verteilt wird oder 4) dass beide Elternteile zusammen die elterliche Verantwortung ausüben, vorausgesetzt, sie leben zusammen oder sie haben sich darauf verständigt.

Unabhängig von der gewählten Lösung sind beide Eltern unterhaltspflichtig. Der Elternteil ohne Obhut muss die Möglichkeit haben, eine persönliche Beziehung zum Kind aufrechtzuerhalten, es sei denn, diese Beziehung verletze das Wohl des Kindes in schwerwiegender Weise.

Teilen sich die Eltern in die elterliche Verantwortung, müssen sie Entscheidungen, die das Wohl des Kindes betreffen, gemeinsam fällen. Gelingt ihnen dies nicht, muss die von einem Elternteil angerufene zuständige Behörde vermitteln, wenn es die Interessen des Kindes erfordern. Bleibt die Vermittlung erfolglos, hat sie einen angemessenen Entscheid zu treffen.

Steht die elterliche Verantwortung beiden Eltern zu und stirbt ein Elternteil, übt der andere Elternteil inskünftig die elterliche Verantwortung allein aus. Wenn der Elternteil stirbt, der das Sorgerecht bisher allein ausgeübt hat, soll das Sorgerecht vom überlebenden Ehegatten ausgeübt werden, es sei denn, das Kindeswohl verlange nach einer anderen Lösung. 14

1.4.2.2 Recht der Europäischen Union  

Im Recht der Europäischen Union (EU) ist die elterliche Sorge kein Thema. Zuständig für die Regelung der Frage ist der Mitgliedsstaat, in dem das Kind wohnt. Gleichzeitig will die EU für Kinder ein rechtssicheres Umfeld schaffen, indem die Sorgerechtsentscheidungen innerhalb der EU anzuerkennen sind. In diesem Sinn hält die Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/200016 fest, welcher Mitgliedsstaat für eine Scheidung und die Regelung der elterlichen Sorge zuständig ist und wie eine Entscheidung in Bezug auf die elterliche Sorge in einem andern Mitgliedsstaat anerkannt und vollstreckt wird.

Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass das Recht des Kindes, angehört zu werden, Grundrechtscharakter hat und Eingang in die Charta der Grundrechte der Europäischen Union17 gefunden hat. Die Meinung eines Kindes ist deshalb in allen Angelegenheiten, die es betreffen, in einer seinem Alter und seinem Reifegrad tsprechenden Weise zu berücksichtigen.  

1.4.2.3 UNO  

Das Übereinkommen der UNO über die Rechte des Kindes18, das für die Schweiz am 26. März 1997 in Kraft getreten ist, verpflichtet die Vertragsstaaten, dafür zu sorgen, dass ein Kind, das von seinen Eltern oder einem Elternteil getrennt ist, regelmässige persönliche Beziehungen und unmittelbare Kontakte zu ihnen oder ihm pflegen kann, es sei denn, sein Wohl spricht gegen diese Lösung (Art. 9 Abs. 3). Ferner hat das Kind, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, das Recht, sich in allen es berührenden Angelegenheiten frei zu äussern; die Meinung des Kindes ist in der Folge angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner Reife zu berücksichtigen (Art. 12). Der VE-ZGB entspricht den Vorgaben dieses Üereinkommens.

 
     
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